你好，欢迎收听《刑法学100讲》。

不管你是不是法律专业的人，想必你对刑法这两个字都不陌生。

那《刑法》到底是怎么样的一个法呢？它是保护我们的自由，还是限制我们的自由呢？作为《刑法学100讲》的第1讲，我就重点来讲这个。

其实刑法的定义很简单，一句话，刑法是规定犯罪及其法律后果的法律规范。

光有定义还不行，《刑法》这么大一个法，它的基本机能是什么呢？也就是说，我们期望这个法，发挥什么样的作用？

刑法的法益保护机能

你可能最先想到的是，刑法惩罚犯了罪的人，限制他们的自由。

这确实是刑法的机能之一，专业上叫法益保护机能。这个法益，简单说就是法律保护的利益。法益是刑法学最重要的概念之一，在这儿我就不展开了，后面我还会专门用一讲来细讲。

具体在刑法中，法益保护机能通过两个方面来实现。一方面，当然就是限制犯罪人的自由，使他不能实施侵害法益的行为。刑法会对侵害一定法益的行为，规定相应的刑罚，管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、甚至死刑，这些都是为了限制犯罪人的自由。

除了限制犯罪人的自由，实现法益保护机能的另外一面，就是限制一般人的自由，使一般人不实施侵害法益的行为。刑法把一些行为规定为犯罪，就是要告诉一般人，这些行为是刑法明令禁止的，做了，就是犯罪。刑法就是用这个办法，来引导、规范和制约公民的行为，使一般公民不实施犯罪行为。

比如，故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。这就是一个刑法规范。它就表明，刑法否定伤害他人身体的行为，命令人们不要去伤害他人的身体。

换句话说，刑法明确地告诉人们，什么不可以做，如果做了会有怎样的不利后果，它起到了一种预防犯罪进而保护法益的作用。

从刑法实现法益保护机能的路径来看，刑法确实是具有限制自由的一面。不过，在这里我要强调一下，规制国民的行为，限制国民的自由，是为了保护法益。只有不侵害法益的自由，才是真正的自由。如果不限制国民的自由，结局必然是每个国民都没有自由。

卢梭的名言你肯定知道：人是生而自由的,却无往不在枷锁之中。我们也可以说，人虽然无往不在枷锁之中，却仍然是自由的。这个枷锁就是让人们不能侵犯法益的法律。也就是说，我们在法律允许的范围内仍然是自由的。

刑法的自由保障机能

但是，刑法的机能，只有法益保护这一个，就足够了吗？或者说，刑法只需要惩罚犯罪人、限制一般人的自由，就行了吗？

德国刑法学家冯·李斯特说过,刑法既是善良人的大宪章,也是犯罪人的大宪章。这句话是在说，刑法除了惩罚犯罪人，还应当保障包括犯罪人在内的公民的人权不受国家刑罚权的不当侵害，这就是刑法的另外一个机能，人权保障机能，或者叫自由保障机能。

这也是为什么李斯特会说，刑法是犯罪人的大宪章。你想，在没有成文刑法的时代，只要凭个人或者某些机关的权力，就可以给犯罪人判处任何刑罚，这么做虽然可能更迅速地惩罚犯罪、保护法益，但这样的后果就是，根本没办法防止权力的滥用，就更谈不上有效地保障犯罪人的自由了。

所以，在这个意义上，刑法具有防止司法机关的权力滥用，保障犯罪人自由的机能。你想一想，既然在没有成文刑法的时代也能惩罚犯罪，这反过来就说明，制定成文刑法主要不是为了惩罚犯罪，而是为了防止司法机关在惩罚犯罪方面滥用权力，或者说是为了制约国家刑罚权。

那么，刑法具体怎么制约国家刑罚权呢？实际上，刑法规定一定的行为是犯罪，并且给予相应的刑罚处罚，这就是在限制国家随意发动和利用刑罚权。

一方面，只要行为人的行为不构成犯罪，他就不受刑罚处罚，就没有什么能干涉他的自由。在这个意义上说，就限制了国家对刑罚权的发动，国民的自由就有了保障；

另一方面，即便是犯罪人，也只能根据刑法的规定，不能超出刑法规定的范围来进行处罚。这就保障了犯罪人不会受到不恰当的刑罚处罚。所以，通过刑法的人权保障机能，我们看到了刑法还有保障自由的一面。

保护自由和限制自由之间的均衡

说到这，你可能会疑惑：刑法一方面要保护法益、限制自由，另一方面又要保障自由，这是不是矛盾呢？其实不光你有这个疑问，刑法理论也长期在争论这个问题。

事实上，刑法的法益保护机能和人权保障机能之间，确实存在紧张关系。你想啊，法益保护机能主要是依靠刑罚的宣示和适用来实现的；而人权保障机能主要是通过限制刑罚的适用来实现的。

通俗点说，刑法通过处罚犯罪人，来实现保护法益的目的，所以处罚范围越宽，就越有利于保护法益；但是，处罚范围越宽，也就越限制了国民自由，越不利于实现人权保障机能。

总结一下就是，刑罚的适用和保护法益成正比，和人权保障成反比。如果只强调刑法的法益保护机能，刑法的人权保障机能就会受到限制；反过来，如果只强调刑法的人权保障机能，就会导致法益保护的弱化。

这么一来，如何最大限度地保护法益，同时又最大限度地保障自由，就成为一个难题。当然，只有对这两者进行调和，充分发挥两方面的机能，才是最理想的。我们有没有这样的办法呢？

有。刑法里有一个铁一般的原则：罪刑法定原则。罪刑法定原则就是说，法律没有明文规定的行为，就不是犯罪，相应的，也就不受处罚。

通过这个原则，刑法就可以限制国家随意行使刑罚权，来保障行为人不受国家权力滥用的侵害，从而保障国民的个人自由和其他利益。同样的，对刑法明文规定的犯罪行为，就一定要坚决按照法条去处罚，这样才能最大限度地保护法益。

当然，这个原则也不是万能的。 既然法无明文规定不为罪是刑法的铁则，就意味着总是会有一部分法益侵害的行为不可能受到刑罚处罚。因为总会有一小部分法益侵害行为在法律中没有明文规定为犯罪。

但是，这也正是我们维护罪刑法定原则、保障国民自由，所要付出的必要代价。在这个意义上说，自由保障机能是优先于法益保护机能的。当然，在符合罪刑法定原则的前提下，我们就必须充分发挥和尽量实现刑法的法益保护机能。

除了罪刑法定原则之外，还有一个比例原则，也对协调刑法的两个机能起着重要作用。比例原则包括手段的妥当性、必要性与相称性三个内容。

妥当性，是说所采取的措施可以实现所追求的目的；必要性，是说除了采取的措施之外，没有其他给关系人或公众造成更少损害的适当措施，或者说采取的措施是损害最小的、是万不得已的；相称性，是说采取的必要措施与其追求的结果之间是成比例的。

根据这个比例原则，在只能通过采用刑罚手段保护法益时，还必须进一步判断，以刑罚保护某种法益时，是否会造成对其他法益的侵害，以及，造成的侵害程度如何？特别需要考虑的是，刑罚的适用在对法益起保护作用的同时，会给全体国民的各种活动产生什么影响。

这种法益保护与人权保障之间的对立与协调，既是刑事立法要考虑的，也是刑法解释、刑事司法要考虑的。显然，在处罚较少人与处罚较多人对法益保护的效果不产生明显区别时，当然只能处罚较少人。

比如，一个贩卖淫秽物品的人持有1000个淫秽U盘，每个U盘里有许多淫秽电影，分别贩卖给1000个人。在这种场合，只处罚贩卖淫秽物品的一个人，和同时处罚贩卖者以及1000名购买者，这两种处罚方式在法益保护的效果上不会有明显的区别。

尽管处罚1000名购买者或许能取得一点点法益保护的效果，但这种做法却制造了1000名犯罪者，严重限制了国民的行动自由，可谓得不偿失。根据比例原则的就会发现，不应当处罚购买者。

现在你应该知道刑法究竟是保护自由还是限制自由了。总的来说，从触犯了刑法就要受到惩罚的角度，也就是从法益保护机能来看，刑法限制了自由；但从限制国家刑罚权的角度看，刑法保护了自由。

而我们最终追求的理想状态，就是保护自由和限制自由之间的协调和均衡。而要实现这种协调和均衡，就是要遵守罪刑法定原则与比例原则。

好，这一讲的内容就到这里了，下一讲，我们要来讨论刑罚的正当化根据，这个问题就是说，刑法能够对国民采取强制措施，能够剥夺犯罪人的人身权利，那么刑法为什么能这么做呢？

我们下一讲专门来讲讲这个问题，下一讲再见。

留言精选

大体理解本节课的逻辑，有点小问题：

请问该如何理解大陆成文法，在语言局限性上的问题呢？一千个读者心中有一千个哈姆雷特，怎么保证每个人对法律条文的理解一致呢？语言本身就不完备，不可能没歧义啊！（小白问题，老师勿怪）

作者

回复

不可能一致，也不需要保证一致

~~~~~~~~····

~~~~~~~·····

人是生而自由的，但无往不在枷锁中。自以为是其他一切人的主人，反比其他一切人更是奴隶。 

真正的自由不是你想做什么就做什么，而是你不想做什么就不做什么。《社会契约论》

~~~~~~~~····

~~~~~~~·····

「凡有选择，必有代价」。

因为需要通过法益保护来惩处警示侵害他人的行为，需要通过人权保障来防范法律对公民的过度监督，所以必然要两者兼顾。

因为*有限的*法益保护是对*无限的*人权保障的占用（反之同理），所以必然要通过调和来寻找折衷。

而划定边界的工具，在于对「妥当、必要、相称」的逻辑分析与协调。

~~~~~~~~····

~~~~~~~·····

【今日刑法学得到】

日本刑法学者平野龙一曾说过，现代刑法适用存在三大危险：

（1）一旦发生引起人心冲动的案件，感情上的处罚要求强烈，而不顾刑法有无明确规定便予以处罚；

（2）由于行为人的主观恶劣，而不管行为客观上是否侵犯了法益便予以处罚；

（3）因为侵犯了法益，而不问行为人是否具有非难可能性便予以处罚。

罪刑法定原则便是应对第一个风险而提出，是刑法的灵魂。（后面的两重危险对应法益保护原则与责任主义原则）在我看来，罪刑法定原则是一个国家是否是法治社会的试金石：有没有为了维护法律的规定与权威而放纵犯人的勇气。

比例原则作为行政法上的一个原则，被放在刑法中讨论，还有点少见。不过其中的必要性原则倒是与刑法谦抑性原则不谋而合。刑法作为最重的处罚手段，应该是万不得已的时候才使用。借用一句时髦的段子：你斗地主会一上来就王炸吗？

~~~~~~~~····

~~~~~~~·····

这一节 我的收获是：刑法的目的不仅仅在惩罚犯罪，还有制约国家权力滥用的作用。刑法是一个制度笼子，不仅关犯罪的人，也关国家权力，是通过限制自由的方式实现保障自由的目的。

~~~~~~~~····

~~~~~~~·····

卢梭说，人是生而自由的，却无往不在枷锁之中，我们也可以说，人虽然无往不在枷锁之中，却仍然是自由的。

刑法的罪刑法定原则、比例原则，是保护法益与保障自由之间的协调和均衡，知其所以然才不会迷失在浩如烟海的法条中无法自拔[呲牙]。

跟随张老师，重读刑法，重塑法学思维????。

~~~~~~~~····

~~~~~~~·····

在司法实务中，确实有一种倾向，某种行为确实有侵犯法益的危险，但却无明确的法律条文，但在领导的授意下却用非常牵强的解释附会成某种罪名，然后立案、采取强制措施等等。好在，这些案子大部分都被检察院卡住。正像老师所说，法益保护与限制自由之间存在矛盾，只有罪刑法定原则真正得到落实，才能最大程度发挥法益保护和人权保障两大机能。所以，以上意图利用刑事拘留强制措施来实现犯罪打击功能的现象，说明还任重而道远啊。

~~~~~~~~····

~~~~~~~·····

终于等到你。

毫不犹豫订阅。