你好，我是顾衡。

上一期咱们介绍的是，借助现代传媒的力量，幻想的性全面击败了现实的性，这给男女双方，尤其是女性一方，带来了巨大的道德创伤和心理伤害。

特立斯的《邻人之妻》一书中，用很大的篇幅讲了《花花公子》，但其实他忽略了一个很重要的方面，就是上世纪六十年代美国的性解放运动，也正是电视机在美国全面普及的时期。借助杂志和电视，最漂亮的女人被过度传播，这极大地打击了普通女性的自信。加上口服避孕药的上市，为即时的性免除了怀孕的风险。

电视的普及和口服避孕药，这是性解放运动背后被严重低估的两个原因。而性解放运动，虽说叫个解放，但其实过度自由的性供给，为了性而性，其实是加速了女性地位的衰落。性解放运动过后，一番盘点下来，其实女性是吃亏的。

那么，幻想的性借助现代传媒的力量，大规模入侵真实的性。在这个过程中，美国社会上下，发生过抵抗没有呢？有！民众这边，有自发组织的团体，要求净化道德；各届政府，尤其是右翼共和党政府，对色情出版物一直采取比较强硬的态度。现在，咱们讨论来自另一个方面的抵抗：最高法院。

客观定义和主观定义

美国最高法院出手整治色情出版物，它的思路和出发点，和民众的自发组织就不一样。民众组织个团体，抵制《花花公子》，理由是这东西不道德，这就够了。但是法院只能从权利的角度来介入一件事情。《花花公子》好不好，这不是法院要管的事情，法院能管的只是：谁，有什么权。

海夫纳说我有权印裸体照片卖给张三的儿子；张三说我是个父亲，我要保护我儿子免于被色情杂志污染的权利。这两个截然相反的权利主张，支持谁，反对谁。或者这两种权利都可以有，但得划一道篱笆。篱笆建多高，建在哪儿，这是最高法院要干的事情。

既然一定要从权利的角度来介入，那么，法院就需要有一个前提，就是，法律有权禁止淫秽的东西。

对于这个前提，却并不是所有人都认可。美国自由思想家海伍德说：既然我们的大脑和肠胃都是自由的，凭什么公民的性器官就要受神父和法官的监视呢？著名律师弗莱什曼也说，只有认为性本身有害的人，才会有淫秽这个概念。而对性抱有健康态度的人，他看一本色情小说，看一个色情电影，他的评价只会是有没有意思，而不会败坏他的心灵。

甚至在最高法院内部，也有反对这个前提的。当时最激进的自由派大法官道格拉斯就说，你别跟我扯什么淫秽不淫秽的，大前提：宪法保护人们的言论自由；小前提：啊啊啊，oh my god，这是言论不？这是言论。那么结论就是：oh my god受宪法保护，三段论成立！

但是，我们人类建立起政府，制定了法律，目的并不是为了什么人耍逻辑把戏，而是为了追求一种共同善。你让我从现实生活出发，因为所以地推导，能推导到共同善那里去吗？不能！这就是休谟早就论证过的，我们无法从实然出发推导出应然。

但是，我推导不出来，所以这个共同善我就不要了呢？这恐怕也不行。就好比你放一碗大米饭在孩子面前，要求他说出这碗米饭都有哪些营养成分，说不出就不给他吃。你这么个搞法的话，那孩子就饿死了。所以，我们只能允许杠精们在言辞的领域里获胜，却不能在现实的生活中让他们说了算。歌德说理论是灰色的，而生命之树常青。就是这个意思。

咱们回到正题。就是，法院要介入，必须得有个前提法律有权禁止淫秽的东西。那这么一来，首先要做的就是，得给淫秽下个定义。这可难住了所有的大法官。

怎么给淫秽下个定义，大法官们尝试过各种角度。

比如说制定个客观的标准。就是文字里不许有器官名称，不许有不可描述的动作。只要你整本书里有一处这样的描写，那就是淫秽。

这个标准一出，好多名著就被禁掉了。比如《查泰莱夫人的情人》《北回归线》和《尤利西斯》。照这个标准来的话，不但优秀的新书出不来，以前的名著也不剩下啥了，比如《十日谈》和《巨人传》。拿咱们中国的名著来说吧，你说你禁个《金瓶梅》《肉蒲团》《灯草和尚》什么的，这也就不去说他了。现在《红楼梦》和《三言二拍》也不行了，这是不是就有点儿过了？

另外，这个所谓的客观标准还产生了明显的逻辑问题，就是，你画个裸体，这没事儿。西方油画里乌泱乌泱的，全是裸体；但是你用文字描述一个裸体，就不行了。这又是什么道理呢？

正是受了绘画的启发，大法官们产生了一个新的思路。就是看性描写是不是必要的。

因为希腊神话里的女神都是不穿衣服的，你作为一个艺术家，你要表现神话题材，那画裸体就是没办法的事情。但是，像库尔贝那样，画个女性阴部的特写，给起个高大尚的名字叫《世界的起源》，这个就是淫秽。啥世界的起源不起源的，别跟我玩偏方，你库尔贝就是在开车。

《尤利西斯》的判决就是这么个思路。大法官伍尔西花了三个月的时间，才把这本书看完了。我觉得乔伊斯的运气非常好，他遇到了文学修养很高的大法官伍尔西大法官。

在判决书中，伍尔西大法官是这么说的：这本书很多地方让我觉得恶心，但是，尽管它包含了我之前提到的许多通常被认为污秽的词语，但我还未曾发现任何为了污秽而污秽的地方。

也就是说，《尤利西斯》里的性描写，虽然即使是以今天的标准来看都是令人震惊的，比如全书最后，摩莉的那一大段性幻想。但就文学艺术的价值而言，伍尔西大法官认为，就像画家表达希腊神话时绕不开裸体一样，这些性幻想，对于乔伊斯的文学创作来说是必不可少的。

但是，把判定标准从不可描述有没有，改成必要不必要，这也就是从客观转向了主观。有没有必要，这就需要大法官们得亲自看，然后才能下结论。这么着，就得给大法官们弄个放映室。

好，现在有个电影，里面女演员有个光屁股镜头，这是为了淫秽而淫秽，还是女演员为了艺术而献身呢？这却成了很麻烦的事情。以前有客观标准嘛，规定只要露胸就叫淫秽。现在判定有没有必要。这个标准怎么定呢？

大法官波特·斯图尔特干脆往地上一躺，耍赖了。他说：我可能没办法就什么是‘淫秽’给出个具体的定义，但我看到它，我就能认出它。这等于是在说，我说是就是，我说不是就不是。所以当时律师们中间就流传着一个笑话，说什么是淫秽的电影和小说呢？标准就是大法官看的时候是不是勃起了。

堂堂美国最高法院，判什么是淫秽却说不出个子丑寅卯来，全凭大法官自由心证，这确实说不过去。更说不过去的就是，最高法院换个大法官的话，案子的判决结果可能就完全不一样了。比如，《查泰莱夫人的情人》的出版商因为出版淫秽图书被判刑，刑期还没满呢，书就被解禁了，你说上哪儿说理去？

从国家标准到社区标准

所以，对淫秽这两个字，不管是给一个客观的还是主观的定义，都行不通。那怎么办呢？1965年，在金兹伯格诉美利坚合众国案这个案子上，最高法院终于找到了正确的方向。

这个金兹伯格，是个杂志出版商，他的杂志叫《爱欲》。金兹伯格的律师信心满满，认为肯定能打赢官司。因为，《爱欲》的尺度远达不到《花花公子》的程度。那《花花公子》都没事儿，我《爱欲》咋可能有事儿呢？没想到，金兹伯格还是输了官司。为什么呢？

因为，正是从这个案子开始，美国最高法院把淫秽的国家标准调整为社区标准。什么意思呢？就是法院不再试图自己给淫秽下个定义。从今以后，法院关注的重点，从作品是不是淫秽，转向了是不是对别人构成了干扰。

这个思路，相当于把黄色出版物理解为抽烟。你有权买烟，你也有权抽烟。但你不能吆喝，也不能让讨厌香烟的人闻到烟味儿。这个，叫社区标准。也就是说，你爱咋地咋地，但你别影响别人。

金兹伯格输官司，就是因为他吆喝了。他到处寄宣传单，暗示读者《爱欲》里有刺激内容。丈夫外出打工两个月，小叔子爬上了我的床；皮革厂厂长和他的美艳小姨子这些，你随便写。但是，你不能让不想买你这些狗屁东西的人，听到你吆喝！

这个判决的思路，在哈姆林案中得到了进一步的强调。这个哈姆林，真是个人才。他犯的是什么事儿呢？

尼克松那会儿，张罗成立了一个委员会，调查色情业这个毒瘤，给美国社会造成了怎样的坏影响。这个委员会也真是尽职尽责，向社会各界发调查问卷，还派人去丹麦考察。丹麦让色情杂志完全合法化了，美国人想知道丹麦现在是不是乱套了。这个委员会还组织了一个科学团队，去北卡罗莱纳大学，给23个男学生看色情电影，每天90分钟，每周五天，持续三周，看看同学们会发生什么变化。

忙活一通之后，委员会出了个报告。说调查问卷结果表明，美国各阶层民众普遍认为，说色情业滋生犯罪完全是无稽之谈。你认为色情业是犯罪，那色情行业可不罪犯就多么？这些罪犯都是你自己弄出来的。

去丹麦的委员也说，丹麦色情杂志合法化后，性犯罪率只上升了三个月，然后就下降到比以前还要低的水平了。那23个大学生呢？他们说，啊呀，天天就是活塞运动，无聊死了，能不能给我们换成《还珠格格》？

所以委员会的结论就是：尼克松你别管了。把个尼克松气得暴跳如雷，可也没什么办法。这时候，哈姆林这个倒霉蛋出场了。他把委员会的报告印成了书。报告里只要提到个啥，比如色情按摩、脱衣舞、聚众淫乱、黄色电影哈姆林都给配了大量的图片。活生生把一个高大上的报告给整成了春宫图。

按说，如果只是这样的话，尼克松政府还真是拿他一点儿办法都没有。但是，他吆喝了！他寄出了5.8万份宣传页，宣传自己的书，其中有12个人投诉他，说宣传页里的黄色图片打扰了他们。另外在庭上，法官问你们有没有数据，这5.8万份宣传页，被多少个孩子看到？哈姆林的律师说不知道。大法官们等的就是这个不知道。于是，哈姆林输了官司。

好，这一期，咱们讨论了上世纪中叶，美国最高法院是如何看待淫秽的。

从中可以看到，最高法院在很长的一段时间内，试图以客观的和主观的标准，来限制色情产品的传播，过程中经历了多次摇摆。最终，不得不放弃了对淫秽下定义并对色情产品的生产进行限制的想法，改由从其外部性入手，也就是，禁止色情作品对不想看到的人构成打扰。

就像对待抽烟的态度一样。既不是一股脑的禁，也不是完全撒手不管，而是建个篱笆，在保护言论自由和维护社会道德这两个方面，取得了很好的平衡。

好，我是顾衡。感谢你的收听和陪伴，咱们下期见！

 划重点

1）美国最高法院试图以客观的和主观的标准，给淫秽下定义，来限制色情产品的传播。经过多次摇摆之后，发现这条路走不通。

2）最后，美国最高法院把淫秽的国家标准调整为社区标准。关注的重点，从作品是不是淫秽，转向了是不是对别人构成了干扰。

网友互动

顾老师是名副其实的老司机????????

作者

回复

不敢当不敢当，漫漫前路，咱们互相学习，共同提高。

~~~~~~~·····

~~~~~~~~~·····

顾老师好！我感觉国内对性的言论相对美国来说还是相当保守的。但是国内大众对性的看法也是一个循序渐进的过程，老师能不能分享您对国内群体性观念的看法？

作者

回复

我们中国在性上不一定比美国保守了

~~~~~~~·····

~~~~~~~~~·····              

顾衡老师好，我来啦????????

作者

回复

又来晚了

~~~~~~~·····

~~~~~~~~~·····

顾老师，有一种说法是人们对性的开放程度代表了一个社会的文明程度。您认同这种说法吗？

作者

回复

基本认同吧

~~~~~~~·····

~~~~~~~~~·····

大法官们真不容易啊，那么大年纪还要跟各种聪明的家伙斗智斗勇，时不时在庭审上还得给被告的律师挖个坑。我想请教顾老师，如果说西方法律人在法律里为道德设立了底线和边界(比如说不侵犯他人)，那东方法律人是以什么为依据制定相应的法条的呢？

作者

回复

推荐你看郑小悠的《清代的案与刑》

~~~~~~~·····

~~~~~~~~~·····

我有一个开淘宝卖成人用品的朋友，面对我的嘲弄，开玩笑说他上不来台面，他有一句话贼经典：

这个性啊 ，是人类最基本的权利，所有人都能从中获得差不多快乐，就如同巴菲特和乞丐都喝同样的可乐一样。

我觉得他有到美国当大法官的潜质。

~~~~~~~·····

~~~~~~~~~·····

把黄色出版物理解为抽烟。你有权买烟，你也有权抽烟。但你不能吆喝，也不能让讨厌香烟的人闻到烟味儿。

～这个比喻好！

大法官波特·斯图尔特干脆往地上一躺，耍赖了。他说：我可能没办法就什么是‘淫秽’给出个具体的定义，但我看到它，我就能认出它。

～大法官的这句名言，以前只感觉到霸气，今天这一躺太有舞台感了????

~~~~~~~·····

~~~~~~~~~·····

女演员哈里贝瑞曾说过，对剧情推进有关的裸露镜头，她不另外收费；对非必要的，她另外收费（很贵的）。这和大法官们一个思路啊。

~~~~~~~·····

~~~~~~~~~·····

老师好！

突然想起《色戒》这部电影了

如果没有性场面，确实很难反映女主人公的心理变化，从性到多次性，彻底改变了女主的心理 思维 意识 理念等等

当时看完，反思了好久，也觉得值得男女好好看看，反复看看，不是关注性，而是从性关注一下女主从对性到对人的心理的变化

~~~~~~~·····

~~~~~~~~~·····

1973年，美国最高法院在Miller v.California 413U.S.15(1973)一案比较完整地确定一套淫秽的标准，称为Miller检验标准，这个标准现在仍然有效。Miller 标准分三部分：

1.普通人采用当代社区标准，认为作品作为一个整体刺激淫欲；

2.作品以明显令人反感的（patently offensive）方式刻画或者描写性行为（具体哪些性行为由适用的州法具体规定）；

3.该作品整体上缺乏文学、艺术，政治和科学价值。

美国最高法院在Miller案中确定当代社区标准，一方面，可以说是为了尊重地方在此问题的上的文化自决；另一方面，也是为了把自己从日益增长的淫秽问题案件中解脱出来。淫移标准的地方化的确也在美国起到了这样的作用。

~~~~~~~·····

~~~~~~~~~·····

顺着美国最高法院这个思路，大数据精准预测和推送技术、虚拟现实技术的进一步发展必定会重新定义这个问题，淫秽沿着既有的轨道，变成越来越个人私权的问题，公权力可能更加需要关注的是个人隐私的保护问题，商业公司的经营规范问题等

~~~~~~~·····

~~~~~~~~~·····

顾老师果然宝藏大叔，理论是灰色的，而生命之树常青，老师的解读方式和角度让我耳目一新，顺带的我就跑题了。

如老师所言，我们能允许嘴皮子利索的杠精们在言辞领域里获胜，却不能在现实的生活中让他们说了算，其实对杠精们来讲，他们也不太愿意去面对现实问题中的诸多困难，相比赢在现实，他们更想赢得辩论，然后去赢下一场辩论。

~~~~~~~·····

~~~~~~~~~·····

每天早上开车上班的路上听顾老师的课，昨天说到单兵作战能力，今天提到那三个可怜的大学生，都让我一个人笑喷了。

曾经听过一个说法，判断一幅画作是否有色情意味的一个依据就是观察画面中的裸女是否用双眼盯着观者。如果双眼凝视他处，那就是艺术；盯着你，那就是勾引。这是不是也算一种颇有道理的标准呢？

淫秽的判断在一千个人心中，起码也有一百个标准，王小波的《黄金时代》里有大量的性爱描写，陈忠实的《白鹿原》里也同样如此，类似的描写背后能够透射出复杂的人性。如果关注重点仅仅是这类描写本身，算作淫秽也未尝不可，即使能够给人唯美的感觉。但如果深入思考这些描写背后的意涵和作者想要借此表达的思考，那就不妨将其当作一种文学表现手法吧。

~~~~~~~·····

~~~~~~~~~·····

记得我小的时候，仅仅是那些裸体照片，就和淫秽这两个字产生关联；提到这个词语，老师和家长们总是一脸的严肃。而如今，无论是小说中那些关于性爱的描写，或者是电影里面那种大尺度的性爱场景，都已经是稀松平常的事情了；而淫秽这个词，几乎都不怎么被大多数人所提及。由此可见，要想准确定义淫秽这个词的概念，其实是一件不可能完成的事情；它会随着社会的发展、普通人思想观念的转变，不断调整、改变其中的内涵。从这个意义上来说，美国最高法院想要对淫秽这个词做出准确的定义，其结果也是注定要失败的。不过，每个人对于性的理解都会有所差异，对于那些性爱场景，有些人会坦然接受，也有些人会觉得受不了，我们当然也应该尊重这些差异。一个人关在房间里看A片当然没问题，硬要拉上其他人和自己一起看，这就是问题所在了；我们并不能用自己的自由去侵犯其他人的权利。所以，美国最高法院对于色情产品做出限制、设立边界的做法，还是非常值得赞赏的，可以说对于全社会而言，都有积极的引导意义。

~~~~~~~·····

~~~~~~~~~·····

这一期从头笑到尾，这也是听顾老师聊书的乐趣之一。聊书嘛，总板着个脸也没意思的。

说正经的（你看我要板起脸了）。国家标准调整为社区标准，某种意义上是从一种顶层构建的思路，回归了英美普通法系自下而上的传统。大法官决定什么是淫秽，不仅难以划定起界限，我认为更大的问题是它忽略了一些很重要的东西，比如目的性（主观恶性）和场景区别。

刘晗老师之前曾经讲过，法律的发展就是一部人类甩锅的历史。而针对淫秽的定性问题，考虑到其作为公众需求的必要性，在某些场合下（比如面对未成年人）又确实存在着危害性，面对这种差异化比较强的对象，将锅甩给某个确定的标准，不如甩给民众。受到影响，感到困扰，那就主动站出来主张权利，以此从行为，而非从对象本身性质的角度，去约束传播过程而非作品本身。这样规则的普遍性与可操作性就能兼顾。

~~~~~~~·····

~~~~~~~~~·····

建个篱笆，在保护言论自由和维护社会道德之间维持平衡。这些大法官们的建设性思维太了不起了。

今天的专栏里面提到了给大学生看色情片，这让我想起了当年读大学时候的一些往事。那是90年代中期，正赶上港台电影蓬勃发展，激光视盘刚刚被发明出来不久。两者珠联璧合，人们的眼睛就突然不够用了。那时候，个大学周边都有很多录像厅，前半夜转播足球赛，到了后半夜，就是枪战武打和色情片轮番上映。当时的校园生活是单调而苦闷的，小小的录像厅不知道抚慰过多少滚烫而寂寞的心灵。后来，国家突然颁布命令，禁止激光视盘放映厅，霎时间，寂寞的心灵就无处可去了。不过，此时网吧和电脑游戏已经开始兴起，大学生们眼泪还没擦干，就又呼朋引伴的投入了心的港湾。

90年代陈佩斯和朱时茂在春晚上演过一个小品《姐夫和小舅子》设定的场景也跟黄色录像有关。陈佩斯扮演的小舅子组织人员观看黄色录像，被做警察的姐夫抓到了，情节挺有意思。但与黄色录像有关的故事，可不都是喜剧。曾经看过一条让人悲伤的新闻。一群民工在工棚附近的简陋录像厅释放天性，遇上警方突袭，民工们慌不择路，有几个人掉到了粪坑里，被粪水吞噬。他们看的录像，一场票价好像也就五块钱。如果咱们这边也能借鉴美国最高法院的经验，制定法律的时候能在保护个人自由和维护社会道德之间维持一个平衡，这样的悲剧也许就能避免了吧。