你好，我是顾衡。

上一期咱们简单梳理了美国的基本政治架构。就是两个党，民主党和共和党，通过选举争夺对行政权和立法权的控制。美国最高法院作为最高司法机关，手拿《宪法》当裁判。

美国两党的立场分歧，其实很像咱们中国的儒法之争。儒家，是强调小共同体自治的，也就是主张各美其美的。而法家则主张书同文车同轨，统一管理。所以，打个比方啊，如果咱们的诸子百家穿越到美国去的话，孔子肯定把票投给共和党，韩非子肯定是投民主党。

我们把美国两个党的立场做最简单的归纳，就是共和党，捍卫州权，主张自下而上的秩序；民主党，联邦扩权，主张自上而下的秩序。

那么反映到司法上来呢，就是共和党出身的大法官，主张司法谦抑，联邦层面能不立法就不立法，少折腾各州；民主党出身的大法官，主张司法能动，各州落后反动的东西，要通过联邦层面的立法，象扫帚扫灰尘一样把它们扫掉。不然社会咋进步呢？

美国最高法院里九位大法官的吵架，主要就是吵这个。

好！我们回到《誓言》这本书的主题，谈谈最高法院。

案例：同性婚姻法案

美国最高法院的九位大法官都是终身制，当初这样的设计，就是为了让大法官当上之后就不用看别人脸色，可以超脱党派之争。

但是他们却是由总统提名的。也就是说，虽然当上大法官之后并不需要向党派付出忠诚作为回报。但是当初，大法官却是因为与总统的意识形态一致，才被提名的。

所以，最高法院在一定程度上，也仍然体现出党派的路线倾向：共和党总统任命的大法官多，最高法院就主张司法谦抑；民主党总统任命的大法官多，最高法院就主张司法能动。

美国最高法院的司法谦抑与司法能动之争，同性婚姻的判决就是个很好的例子。咱们来说说这个同性婚姻法案。

2015年6月26日，美国最高法院以5：4的表决结果裁定，禁止同性婚姻的州法违宪。也就是说，以后各州不许再禁止同性恋者结婚了。因为最高法院认为这样的禁令违反宪法。

九位大法官，投票结果是5：4，可见分歧很大。

分歧在什么地方呢？民主党这边的自由派大法官认为，有的州到今天还禁止同性恋者结婚，实在是反动透顶，最高法院必须出手，不许各州粗暴干涉同性恋人群的权利；而共和党这边的保守派大法官则认为，结婚属于州权，联邦无权干涉，应该允许各美其美。

保守派的斯卡里亚大法官在输掉投票之后公开抱怨说：在这次判决前，美国50个州中已经有37个宣布同性婚姻合法，剩下的州，主张同性婚姻的人们还在一次次地呼吁、游说，他们输了之后不放弃，坦然接受失败的结局，并为下一次能赢而不懈努力这正展现了美国民主的最佳状态，这正是我们政治制度应该有的样子。

可见，斯卡里亚主要还不是反对同性婚姻本身，而是反对司法能动，反对法官在法庭上越俎代庖，把本来属于国会的事儿给干了。

这个判决导致了很糟糕的后果，主要分三个方面吧：

第一，就在三年前，也就是2012年，国会通过了一项法律，叫《婚姻保护法》。《婚姻保护法》规定，联邦政府永远不得承认同性婚姻。官司打到最高法院，最高法院以5：4的投票结果判定这个《婚姻保护法》违宪，理由恰恰就是婚姻属于州权，联邦无权干预。

那这不是拉偏架吗？国会说不许承认同性婚姻，你说违反宪法，理由是联邦无权干涉各州的婚姻权；现在有的州不许同性恋结婚，你又说违反宪法。那宪法到底是啥？

政府朝令夕改，问题倒不是太大。但是司法，尤其是美国这样的普通法体系，最宝贵的原则就是判决的前后一致性。同性恋婚姻法案的判决，破坏了这个一致性，严重伤害了最高法院的权威性。这是第一个问题。

第二，就是斯卡里亚大法官说的，美国总共50个州，已经有37个州允许同性恋结婚了。可见这并不是个火上房着急的事情，同性恋非要结婚，那搬个家也就解决了。有的州是这个政策，有的州是那个政策，这本来就是共和制的本意，也就是尽可能地保护地方的多样性。

首席大法官罗伯茨进一步从个人层面指出，在剩下的13个州，同性恋者本来还有机会慢慢说服自己的邻居改变对他们的看法，取得谅解和支持。现在可好了，一纸法律下来，不许别人反对了。现在虽然同性恋者可以结婚了，却失去了与其他人融合的机会。同性恋作为少数人群，被排斥和敌视的处境，更难得到改变。他们反而吃亏了。

第三，最高法院，本来是全社会的刹车，而不是油门。现在你用这么激进的方式去支持同性恋平权运动，这激怒了美国广大的基督徒，尤其是福音派教徒。

新教徒本来在参与公共政治上不太积极，对权利也表现得比较淡漠。以后我会跟你聊一本书叫《独自打保龄球》，也会再讲到这个问题。话说回来，虽然他们原本不积极参与政治，但是你最高法院这么激进，那我们要出来投票了。

我觉得这一届特朗普能赢，希拉里输，很大一个原因，就是民主党赢了同性恋婚姻这场战役，却输掉了总统大选这场战争。太伤人品了。

案例：医保案

《誓言》这本书里，用很大篇幅讲的是另一个案子，就是奥巴马押上了全部政治赌注的医保案在最高法院是怎么过关的。这同样体现了司法谦抑和司法能动两条路线之争。

奥巴马医保案的核心内容是，美国公民只要收入超过一定额度，就必须买医疗保险，不买的话就罚款。低收入人群则是政府给补贴，以实现人人有医疗保险的目标。

法案一出，26个州政府立即起诉了联邦政府，说你联邦政府能耐大了呀！还能强制个人消费怎么的？看把你能的！你咋不强制我们每周买两次西兰花呢？多吃蔬菜对身体好，医疗费用不就下降了吗？

对于西兰花的反驳，奥巴马政府的律师在最高法院是这么辩解的：你不买保险，生了病医院还是要给你治，如果你付不起钱抬屁股走了，保险公司就损失了。这样一来，其他人的保费就普遍提高了，相当于别人替你掏钱把病看了。但是如果你去超市买西兰花呢，不付钱西兰花就拿不走。也就是说，你买西兰花的钱，没法转嫁到别人头上。所以医疗保险和西兰花不一样。

这个解释确实很优秀。但是 我对你好，所以我就可以强迫你买东西，确实太吓人了。这个口子一开，后面就不可收拾了。

保守派的阿利托大法官就说，按政府的这个思路，那殡葬业不也一样吗？比如张三，平常也不攒点钱，也没个亲戚朋友。到时候两眼一闭两腿一蹬，总不能臭在大街上吧？还得是别人出钱把他埋了。那政府是不是也得趁张三活着的时候强迫他买个棺材险，不买就罚款？

你看啊，美国最高法院，那是美国所有律师心中的圣殿，一辈子能去那儿打场官司，简直可以光宗耀祖。但他们辩论案子，也是西兰花、棺材的打比方，特别有意思。

当时美国最高法院，共和党这边有五位大法官，民主党那边有四位大法官。接理，奥巴马的医保案过不了，因为民主党大法官少数嘛。

但是在这个案子上，共和党出身的首席大法官罗伯茨叛变了，投了赞成票。因为他心里知道这个官司奥巴马押上了自己所有的政治筹码，输不起，于是打算做个政治交易在这个案子上放奥巴马一马，换取民主党大法官在其他案子上对他的支持。另外，更重要的是，他不想让最高法院和政府搞得太僵。

共和党对罗伯茨的这次背叛怒火中烧。因为他这次的背叛不仅让他们沉重打击奥巴马的愿望落了空，更恶劣的是罗伯茨这个背叛后面的政治算计。大法官可以是一切，但绝不能是政客。这是罗伯茨最不能让人原谅的地方。

前面说了，民主党总统任命的自由派大法官，是主张司法能动的，能管就管；共和党总统任命的保守派大法官，是主张司法谦仰的，能不管就不管。

司法能动最严重的，是60年代厄尔·沃伦当首席大法官的时候。可笑的是，厄尔·沃伦也是个大叛徒，他是共和党总统艾森豪威尔提名的。

艾森豪威尔完全没想到，沃伦当上首席大法官之后完全背弃了司法谦抑的立场，把最高法院当油门踩，造成了美国社会翻天覆地的变化。所以艾森豪威尔痛心疾首地说：对沃伦的提命，是我这辈子最大的错误。

厄尔·沃伦期间的最高法院，在推动种族平权、保护弱势群体、捍卫言论自由方面，都做出了极大的贡献，强力推动了美国社会的进步。

但问题是，这些进步，本应该由国会以立法的形式去完成，而不应该由最高法院几个法官敲敲法槌来决定。也就是说，你最高法院不能抢戏，通过歪嘴念经，把立法的活从国会手上抢走。这样，美国三权分立的根基就被伤害了。这是司法能动的一个大问题。

另外，就像前面说同性婚婚法案时说的，用立法的方式，社会进步快是快了，但是也留下了一堆隐患。

因为缺乏民主程序，缺乏各方反复争论的过程，美国最高法院推出的各项变革，也就缺乏广泛的民意基础。这就造成了社会不同族群和不同阶层之间的撕裂。到今天，美国社会也还在承受着社会撕裂的代价。

下一期，咱们就具体聊聊几个热点话题。好，我是顾衡，感谢你的收听，咱们下期见。

 划重点

1）共和党出身的大法官，主张司法谦抑；民主党出身的大法官，主张司法能动。 2）同性婚姻法案等案的判决，体现了过分司法能动的糟糕后果：损害了最高法院判决的前后一致性，并激化了社会矛盾。 3）因为缺乏民主程序，缺乏各方反复争论的过程，美国最高法院推出的各项变革，也就缺乏广泛的民意基础。这就造成了社会不同族群和不同阶层之间的撕裂。

网友评论

老师，美国大法官终身制，你觉得有没有什么弊端啊？我在想最早设计终身制的时候人的平均寿命还很短，也就四五十岁，事实上不能长期担任大法官。现在寿命大大延长，情况可就不同了。

作者回复

既当过总统，也当过首席大法官的塔夫脱就说，宪法最大的瑕疵，是没有规定联邦法官的退休年龄。我觉得75岁比较合适。

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美国最高法院的权力很大程度上来源于违宪审查。违宪审查是最高法院对行政机构和立法机构所做出的行为包括立法是否合乎宪法规定进行审查。一旦被宣布违宪，行政机构和立法机构的行为就会被宣布为无效。这是对行政权和立法权进行的一种制衡。

《誓言》中讲到很多最高法院审理的案件基本都涉及对宪法的理解和适用。最高法院是以宪法诠释者的身份对行政机构和立法机构进行制约的。杰弗里·图宾对大法官及其四十余位助理进行了一手的访谈，他深谙法律的精准与微妙，敏锐捕捉到不断变化的政治风向。在书中，图宾向读者展示了大法官们如何作出一个个重要判决，描绘了一群至今仍举足轻重的政治法律精英，讲述剧变时代的美国社会将何去何从。

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我记得在学习刘晗老师的法律思维课的时候，说法律的制定其实是滞后的，而且立法尤其需要考虑到日后的适应性和可执行性。

美国是判例法，最高法院的宣判就是法律，所以当他们5：4宣布同性恋合法的时候，恰恰违背了法律制定后的适应性。

虽然全美国都同性恋合法了，但却让那些同性恋和普通人之间出现了一条不可修复的裂痕。

而且诸如此类的判决可谓比比皆是，说美国阶层撕裂，恐怕大半功劳都要算在判例法带来的负面影响上。

一条法律的制定，并不是结束，仅仅只是个开始，但是对于有政治倾向的大法官们来说，判决一下就是结束。。。

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看把你能的！你咋不强制我们每周买两次西兰花呢？半夜听得笑出猪叫声。究竟是书写的有趣还是顾老师讲得生动呢？二者应该兼有。三周听下来顾老师旁征博引思路还很清晰，实在太佩服了。