你好，欢迎收听《刑法学100讲》。这一讲我将介绍刑法溯及力的问题。

什么是溯及力

什么是溯及力呢？一部新刑法生效后，对它生效前没有经过审判，或者判决还没有生效的行为，如果能适用新法，那就说明新刑法具有溯及力，也就是具有追溯适用的效力；否则就是没有溯及力。

新中国成立后，我们国家一共颁布过两次《刑法》，一个是1979年《刑法》，一般称为旧刑法，另一个是1997年《刑法》，一般称为新刑法或者现行刑法。

既然有两部《刑法》，就必然会出现一个问题：那就是，新法生效后，在它生效前没有经过审判，或者判决还没有生效的行为，到底是适用新法还是适用旧法呢？这个问题直接影响案件的最后处理结果，这涉及的就是溯及力问题。

从旧兼从轻原则

关于溯及力，各个国家刑法的规定不太相同。我们国家采取的是从旧兼从轻的原则，也就是说，在新刑法颁布之前，还没有经过法院审判或者判决还没有生效的行为，原则上适用行为发生时的旧法，但是如果适用新法对行为人有利，那就要适用新法。

之所以采用这种从旧兼从轻的原则，主要是出于两个方面的考虑。从旧是因为要保证国民行为的预测可能性；从轻，主要是出于对被告人有利的考虑。

从旧兼从轻原则的基本内容包括以下三种情况：

第一种情况，行为发生时的法律不认为是犯罪，但是现行刑法认为是犯罪的，那就适用行为发生时的法律，也就是不以犯罪论处，现行刑法没有溯及力。这是从旧。

第二种情况，行为发生时的法律认为是犯罪，但是现行刑法不认为是犯罪的，那就适用现行刑法，同样不以犯罪论处，现行刑法具有溯及力。这是从轻。

第三种情况，行为发生时的法律和现行刑法都认为是犯罪，并且按照现行刑法追诉时效的规定，应当追诉的，如果现行刑法处罚较轻，那就适用现行刑法；如果行为发生时的刑罚处罚较轻，那就按照行为时的法律来处理。这也是从轻。

这里你要注意，所谓的处刑较轻，指的是法定刑比较轻，法定刑也就是刑罚种类和量刑幅度，所以只能进行法定刑的判断，而不能进行个案具体定罪量刑的判断。

除了新旧刑法的溯及力问题，还有个问题需要说明，就是，在现行刑法颁布之后，立法机关还在通过修正案的方式来修改刑法；对于通过刑法修正案修改后的法条，也都应当采取从旧兼从轻的原则。

比如，《刑法修正案（八）》增加了坦白从轻处罚的规定，这个修正案是在2011年5月1日颁布的，那么，在这个时间之前的犯罪，虽然不具有自首情节，但是被告人能如实供述自己罪行的，应该适用修正后的《刑法》（第67条第3款）关于坦白从轻处罚的规定。这体现了从旧兼从轻的原则。

另外，我再强调几个值得你特别注意的具体情形：

第一个需要注意的，是对于保安处分的适用，也应当适用从旧兼从轻的原则。这里补充一下保安处分的概念，简单地说，保安处分就是一种不同于刑罚的司法、行政处分或者保护措施，比如禁止性侵未成年人的行为人进入幼儿园或学校。这种禁止令就是一种保安处分。

对保安处分的适用，也要采取从旧兼从轻的原则。比如，《刑法修正案（九）》增设的第37条之一，规定了从业禁止的保安处分措施。那么对于《刑法修正案（九）》颁布以前，也就是2015年11月1日之前因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪的，就不能适用修正后《刑法》关于从业禁止的规定，因为对于行为人来讲，这是一条对他不利的规定，应当从轻适用修改之前的轻规定。

第二个需要注意的地方是，如果行为是一直持续到1997年10月1日以后的，也就是一直持续到新刑法颁布以后的，旧刑法不认为是犯罪，新刑法认为是犯罪，对这样的行为应该适用新刑法。同样，修正案也是一样的处理。如果行为刚发生时的刑法条文不认为是犯罪，修正后的刑法条文认为是犯罪，而且行为持续到修正案生效以后的，对这样的行为就适用修正案，也就是有罪的规定。

比如，张三在2011年4月30日晚上11：50开始醉酒驾驶，一直开到了第二天，5月1日凌晨5点。由于从2011年5月1日起，开始实施的《刑法修正案（八）》新增了危险驾驶罪，醉酒驾驶就属于危险驾驶罪的一种情形，所以，张三在5月1日凌晨0点0分之前的醉驾行为，不是犯罪行为，因为这个时候刑法修正案还没有生效；但是，5月1日凌晨0点到凌晨5点的醉酒驾驶行为，这个时候《刑法修正案（八）》已经生效了，所以，这个时间段的醉驾行为，就应当按照修正案新增的危险驾驶罪来处罚。

第三个需要注意的，在新条文规定的主刑有利于被告人，但是附加刑不利于被告人，或者附加刑有利于被告人但主刑不利于被告人的时候，应该如何处理呢？

比如，甲在《刑法修正案（九）》生效之前贪污了4万元，在《刑法修正案（九）》生效之后接受审判。按照行为发生时的《刑法》，也就是旧法的条文，对甲应该适用一年以上七年以下有期徒刑的法定刑。但根据新条文的规定，应当适用三年以下有期徒刑或者拘役的法定刑。

如果按照从旧兼从轻的原则，应当适用新法这个较轻的规定。但问题是，新法还同时增加了并处罚金的不利规定。那对甲能不能适用并处罚金这条不利规定呢？我的看法是，不应该分开考虑主刑和附加刑，而应当整体判断法定刑的轻重，只要新条文规定的法定刑整体较轻，就要适用新条文，不能因为新条文规定的附加刑比旧条文重，就不适用新条文。

既然新条文规定并处罚金，那么，在适用新条文时就应该对甲并处罚金。当然，如果一审时是按旧条文判的，没有判处罚金，二审法官适用新条文时，如果维持了主刑，就必须遵守上诉不加刑的原则，不能判处罚金。

同时适用新法和旧法的情况

最后一个问题，一个案件中，存不存在同时适用新法和旧法的情况呢？德国的李斯特教授对这个问题是持否定态度的，但我认为，确实存在同时适用新法和旧法的可能。

比如啊，《刑法修正案（九）》修改了贪污罪、受贿罪的法定刑，提高了死刑的适用标准，但同时规定，可以根据犯罪情节等，在判处死缓时，同时决定适用终身监禁，不得减刑、假释。

那么，根据从旧兼从轻的原则，对于《刑法修正案（九）》颁布之前实施的贪污、受贿行为，就既要适用修正后的新法，也就是提高死刑的适用标准，因为这条对被告人有利，可能会免于死刑。但同时，又不能适用修正后的新法关于终身监禁的规定，因为这条规定对被告人不利。所以，这个时候就是同时适用旧法和新法了。

好，刚才说的就是关于新旧刑法以及修正案适用的一些具体情形。

对司法解释是否要坚持从旧兼从轻原则

接下来，我们要思考的另一个问题是，既然法律的适用上要坚持从旧兼从轻的原则，那么，司法解释也存在新旧之分，对司法解释也要坚持从旧兼从轻吗？

对这个问题，刑法理论上有人主张，对司法解释的效力也必须采取从旧兼从轻的原则。目前，我们国家的司法实践上也采取了这种态度。这种观点实际上把司法解释当作了刑法本身。但是，我认为，司法解释不存在从旧兼从轻的问题，对现行解释之前的行为，也应当一律适用现行解释。

因为司法解释对刑法的解释，和刑法不是同一层级的，承认司法解释适用从旧兼从轻的原则，不符合立法权与司法权相分离的法治原则。

关于司法解释的适用，具体来说可以分为三种情形：

第一种情形是，行为时没有司法解释，审理时具有司法解释的，应当适用司法解释。

第二种情形是，旧的司法解释规定某种行为不构成犯罪，新的司法解释将该行为解释为犯罪。行为人在新的司法解释颁布之前实施了该行为，但在新的司法解释颁布后才发现该行为的，可以认定为旧的司法解释导致行为人误解刑法，也就是说，由于行为人不具有违法性认识的可能性，而排除其有责性，不以犯罪论处。

第三种情形是，旧的司法解释将某种行为解释为犯罪，但新的司法解释规定该行为不构成犯罪。行为人在新的司法解释颁布之前实施该行为的，不应以犯罪论处。这并不意味着对司法解释采取了从旧兼从轻的原则，而是因为该行为原本就没有违反刑法。

以上讲的是司法解释，你会不会认为，立法解释与司法解释不同呢？不过我认为，对立法解释也应当采取与司法解释相同的原则。

现在你知道了，新法生效后，对它生效前没有经过判决，或者判决结果还没有确定的行为，应该按照从旧兼从轻的原则，来选择适用新法还是旧法。当新的刑法条文既有对被告人有利的规定，又有对被告人不利的规定时，就会存在一个案件同时适用新法和旧法的可能。

好，这一讲的内容就讲到这里，我们刑法的基本问题这部分就全部讲完了。

从下一讲开始，咱们进入犯罪论的内容，我会用两讲的时间为你介绍犯罪的实体是什么，这是犯罪论的基础，非常重要，我们下一讲见。

网友互动

向老师请教：司法实践中对追诉时效的溯及力问题有很大争议，旧刑法规定公安机关采取了强制措施，行为人逃避侦查，不受追诉时效限制。新刑法规定被害人在追诉期内控告，公安机关应立案没立案就不受追诉时效限制。甲90年故意杀人，公安机关没有立案，也没采取强制措施，2019年到案了，是否过追诉时效呢？

换言之，追诉时效是否也适用从旧兼从轻原则呢？

作者

回复

刑法第十二条规定，按照现行刑法确定诉讼时效

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不理解这两句话：新条文规定并处罚金，那么，在适用新条文时就应该对甲并处罚金。

根据从旧兼从轻的原则，对于《刑法修正案（九）》颁布之前实施的贪污、受贿行为，就既要适用修正后的新法，也就是提高死刑的适用标准，因为这条对被告人有利，可能会免于死刑。但同时，又不能适用修正后的新法关于终身监禁的规定，因为这条规定对被告人不利。

同是贪污贿赂犯罪，同是对被告人有利，为什么不适用终身监禁，附加刑却要适用罚金？

作者

回复

主刑和附加刑都属法定刑，不能分开适用；而终身监禁不是对法定刑的规定，是对如何适用刑罚的规定，在行为时无此规定的，不能对被告人适用

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这一讲的刑法溯及力从旧、从轻的原则，我认为和罪行法定原则、责任主义原则有着内在的一致性，其实质都是限制刑罚、防止其被滥用，维护公民的人权与自由。

现实中那些罪大恶极，社会共识认为应当重判的案件应该只是少数，大部分的刑事案件里，嫌疑人都有悔改的可能，甚至是因为对法律的认知和预期，以及社会道德共识等因素，可能根本就不需要接受惩罚。这时候无论是出于溯及力从旧兼从轻的原则，还是基于罪刑法定与责任主义原则认定无罪或从轻量刑，都是出于对公民基本自由的尊重与保护。

诚然这其中会有一些漏网之鱼，但相比之下，我认为对于整个社会来讲爱哪个这么做好处还是要大于坏处的。刑法要做的，不应该是宁可错杀一千，不可放过一个。

写到这里，我想到了辩护律师这个职业，表面上看起来他们似乎是帮了坏人，但实际上他们帮助维护了嫌疑人的基本权益，也在法律实践的过程中，对刑法的适用起到了约束作用。

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我能不能理解成，不管旧法新法，先在轻重方面考量，一定是按照更轻的那一个来定，而新旧就成为了第二条考虑的准则。

我的意思是：

为什么要加一个溯及，而不是直接就说从轻兼从旧。

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特别喜欢徐惟杰的转述，具有刑法学的气质，庄重、严谨！

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法律的作用在于规范公民的行为预期，为社会达成某种良性的预期与秩序。采取从旧兼从轻的司法原则，既能促成良性社会预期和秩序的形成；也能使法律对公民的行为的规范和约束达成一种持续的稳定性，同时还能避免法律实施和对公民行为的规范，出现一些不必要的不稳定性与混乱因素。

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对于今天的课程，有一个问题想要请教张老师。按照我们一般人的理解，法律应该是不溯及既往的，就是说新法对其生效前的行为应该是不发生效力；也就是我们常说的老的按老规矩办、新的按新规矩办，不能搞秋后算账。而我国刑法依据的从旧兼从轻的原则，相对于不溯及既往原则，在具体的司法实践中，是不是会把原本清晰明了的原则变得更加复杂了？同时，按照从轻原则，相对来说也更容易做出对被告更有利于的判罚，那么这是不是为对预防违法犯罪行为带来什么负面的影响呢？希望得到老师的解答。

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今天我少有的想问为什么，从旧兼从轻原则有利于社会整体的公平正义吗？

为什么会让我有朴素的反感，觉得犯罪嫌疑人钻了空子呢？

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请问老师，关于司法解释溯及力的问题，可以理解为：司法解释并没有改变法律的「实质」部分，只是对原有法条的一种具体解释，所以也就不存在是否适用「从旧兼从轻」的问题吗？

还有一点想请教张教授的，关于「从旧兼从轻」的「从轻」部分，特别是犯罪行为发生在新法颁布前，而审判活动发生在新法颁布后的，「从轻」固然是对嫌疑人的一种保护，但会不会对受害者及其家属产生「二次伤害」（特别是情感上的）呢？

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【今日刑法学得到】

如果对一个以前的行为施以新法，那无疑是让现在人服从未来人之统治。因此，刑法不仅要从旧，还要从轻，只有这样，国民才有自由行动的保障。

不难发现，在刑法学者眼里，是要想方设法限制刑罚权的发动。因为刑法学者深知，法律是通过使个人解除对恣意侵犯或压迫的恐惧从而追求整个社会的自由。刑罚权作为最强的国家权力，如果不严格限制，对自由的损害非其他力量可比拟。以刑法之名的恶远比以暴力为依托的恶要可怕。在刑法领域，允许自由选择之善高于放纵不法行为之恶。

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本节课程得到：

1：一部新刑法生效后，对它生效前没有经过审判，或者判决还没有生效的行为，如果能适用新法，那就说明新刑法具有溯及力，也就是具有追溯适用的效力。

2：从旧：就是国民刑法的可预测型，可以进行法定刑判断；法定刑也就是刑罚种类和量刑幅度，所以只能进行法定刑的判断，而不能进行个案具体定罪量刑的判断。从新：就是对被告人有利的考虑。要具有立法权和司法权相分离，也就是从新，从旧想并处理。

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同意张老师的司法解释不适用从旧兼从轻原则观点，司法解释是对刑法条文的解释，不论是在解释之前还是之后，这种含义早就在刑法之中，不存在以前没有这种含义现在解释出这种含义的所谓新法，否则就违反了罪刑法定原则。

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虽然已经熟知从旧兼从轻原则，但是，这么全面的学习还是第一次，而且了解到很细致的规定。

关于保安处分，这是新学习到的说法，扩充了知识面。

从旧兼从轻原则的基本原理是不能让行为人遵守还没有制定出来的法律，彰显法律的科学和理性，也是法律的正义和温度。

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张老师您好：这一节好烧脑。被绕晕了。得返回去，读读文稿。我的理解有点词不达意。刑法主要本意还是以保护个人利益为主，即使是犯罪也是尽量不要量重刑，就低不就高。尽量能适用最低底线就用最低底线。保护弱势的一方。（即使是罪犯他面对刑法时也是弱势的）。听了这节课后，我想明白了从参加工作就没有想明白的一件事。就是公务员和事业单位人员的工资套改里有这么一条规定就是在职务变动和调动等情况重新套改工资时，有不同的套改方案和工资改革出现两种工资职级时，要就高不就低。我参加工作在人事科，干了十年工资套改。会做但是不理解为什么要有这样的一条规定。现在想国家制定不管是法律还是普通制度条文都是先以保障个人利益为先的。