你好，欢迎收听《刑法学100讲》。

有一道千古难题，不知道你的女朋友或者男朋友有没有问过你，那就是我和你妈同时掉水里了，你先救谁？你可能会问了，这个问题也和刑法有关吗？没错，还真和刑法有关。这涉及的就是刑法中不作为犯的内容。

咱们通常看到或者接触到的犯罪大多是作为犯，顾名思义，作为犯就是因为做了、实施了某个刑法禁止的行为而构成犯罪。但其实，不作为也可能成立犯罪。

这一讲我就为你介绍不作为犯的成立要件。

基于保证人地位的作为义务

你不要以为，不作为就是什么都没有做。什么都没有做怎么可能构成犯罪呢？

其实，不作为也是行为的一种表现形式，不作为并不是什么都不做。在刑法上，不作为指的是，没有做该做的事情，也就是说，行为人能够履行自己应尽的义务，但是却没有履行。

下面，我具体介绍一下不作为犯有什么特别的成立条件。

在此之前，你需要先了解两个概念，一个是保证人，一个是作为义务。其实，这两个概念，就构成了不作为犯成立的前提，也就是：基于保证人地位的作为义务。

这是什么意思呢？我举个例子。比如说，一个小孩失足掉进河里了，河岸上的父母和路人都可以救助，但却都没有救助。如果小孩溺水身亡，那么小孩的父母和路人的不救助行为，其实都和孩子死亡之间具有因果关系，但是，如果认为所有在场的人的不救助都符合故意杀人罪的构成要件，就明显扩大了处罚范围，路人也会觉得自己太倒霉了。

所以，我们就要进一步判断孩子溺水身亡的结果应当归属于谁的不救助行为，也就是说，谁要对孩子的死亡结果负责。我们要做出这样的判断，就必须找到保证人和作为义务，也就是在这么多不救助的人当中，谁有义务去防止结果发生，或者说谁有义务保证结果不发生。

你应该能想到，从结论上说，我们只能把孩子死亡的结果归属于他的父母。因为只有小孩的父母才负有防止结果发生的义务，具有这种义务的人就叫做保证人，这种义务，就是作为义务。

具有作为义务的人是保证人，反过来说，保证人就是作为义务人，这是不作为犯的成立基础。

不作为犯的成立条件

好，说完了基于保证人地位的作为义务，我们就可以来看不作为犯的成立条件了，具体包括这么三个条件：

第一个条件，是要确定哪些人是负有作为义务的保证人，这就要找作为义务的来源。我们一会儿会详细来讲。

第二个条件，是保证人必须具有作为可能性，也就是说，保证人得能履行作为义务。比如，消防员冲入火场救援，但是却被坍塌的木梁砸中，眼看着火场深处的群众被大火吞噬但却动弹不得。这个时候，虽然消防员具有救助他人的作为义务，但是因为他不具备作为的可能性，所以，不可能成立不作为犯罪。

第三个条件，不作为犯的成立要求具有结果回避可能性。也就是说，客观上得存在避免结果发生的可能性，否则履行了义务，也是无用功，没有履行的时候就不能评价为不作为犯。刑法不会强制人们做没有意义的事情。

比如，司机过失造成了交通事故，导致被害人头盖骨粉碎性骨折，即使立即送往医院也不能挽救生命，如果司机没有救助，也不会成立不作为的故意杀人罪，因为救了也没用，死亡结果不是不救助导致的。司机仅仅成立交通肇事罪。

讲到这里，其实就可以解决题目中的千古难题了。母亲和女朋友同时落水时，该先救谁？对这个问题，首先要要判断你有没有救助义务。

由于母亲是直系亲属，法律规定你有赡养义务，在母亲面临生命危险时，你必须救助。而对女朋友，只有道义上的救助义务，没有法律上的救助义务。所以，这种情况下，从法律角度说，必须要先救母亲。否则，你就有可能成立不作为的故意杀人罪或者遗弃罪。

当然这只是从不作为犯的构成要件符合性层面来说的。你可能会问，如果我救了女朋友而没有救母亲，就一定成立犯罪吗？

我想说的是，如果说不构成犯罪，就只能看有没有违法阻却事由或者责任阻却事由。有的人会说，人的生命是平等的，所以，这种行为阻却违法性；有的人会说，因为女朋友是要和自己结婚的，所以，这种行为阻却责任。不过，我不太赞成这些理由。

当然啦，这个问题比较复杂，你可以自己思考。不过我想提醒你的是，在德国，已经订婚的女友与没有定婚的女友是不一样的，已经订婚的女友在德国刑法中与直系血亲、配偶等一样属于亲属，男友的救助是法律义务而不是道义上的义务。所以，你不要把德国针对已经订婚的女友的救助义务所形成的观点照搬过来。

话说回来，先救母亲的前提是，那个时候你有作为可能性，如果你根本就不会游泳，即便没有救助母亲，也不可能成立不作为犯罪。还有，即便你会游泳，但根据当时的情况，比如水流特别急，即使你施救也不可能成功，也就是不具有结果回避的可能性，那也不可能成立不作为犯罪。

这就是我们说的，成立不作为犯的三个条件：保证人地位、作为可能性、结果回避的可能性。

作为义务是如何产生的

其实呀，上面所谓的千古难题在咱们刑法上还真算不上什么难题，因为这个问题中，行为人为什么成为具有作为义务的保证人，是基于母子之间的血缘关系，理解起来并不难。

但是，现实中还有很多时候，是在你完全想不到的情况下，你也有可能成为具有作为义务的保证人，甚至陌生人之间也可能产生作为义务，成为保证人。这种情况下如果你不作为，那就有可能触犯刑法。所以，什么人在什么情况下，可能成为具有作为义务的保证人，非常关键。

这就是咱们刑法上讨论的保证人范围怎么确定的问题，也就是作为义务是怎么产生的。

从实质的角度来说，一个人之所以产生了作为义务，根本上是因为他对结果的产生与否处于支配地位。什么是支配地位？还是太抽象，太难把握了。所以，我们还必须以形式的标准或者说具体标准来作为辅助。下面我介绍几个具体标准。

作为义务来源的第一个具体标准，是基于对危险源的支配而产生的监督义务。举几个例子：

比如，对危险物的管理义务。动物园的管理者，在动物咬人时具有阻止义务；广告牌的设置人，在广告牌有倒塌危险时，就负有防止砸伤路人的义务；机动车的所有人，负有阻止没有驾驶资格的人或者醉酒的人驾驶自己机动车的义务。

还有，对他人危险行为的监督义务。最典型的，就是父母、监护人有义务制止年幼子女、被监护人的违法行为。如果年幼的小孩盗窃他人手机，父母在一边放任不管，父母就构成盗窃罪。

再比如，因为自己先前的行为造成了法益侵害的紧迫危险，这个时候行为人就产生了对结果的防止义务。比如，意外提供了有毒食物导致他人中毒之后，提供者有救助的义务；再比如，抢劫犯持凶器追赶被害人，被害人在前方无路可逃坠入深水中时，抢劫犯有救助义务。

作为义务来源的第二个具体标准，是基于和法益的无助状态之间的特殊关系，而产生的保护义务。就像我们刚才讨论的母亲和女朋友落水的问题，就属于这种情况。法益处于无助或者脆弱状态的情形，是经常可以见到的。

有的情况，属于基于法律规范产生的保护义务。比如，母亲对婴儿的喂养义务；交通警察对交通事故中的被害人的救助义务；父母见幼女被人猥亵的时候制止他人猥亵行为的义务，就都属于这一类。

有的情况，是基于自愿承担而产生的保护义务。比如，把他人遗弃的女婴抱回家之后，就必须尽抚养义务，而不能放在家里不管；再比如，几个人约好一起登山的时候，只要没有特殊的约定，就意味着每个人自愿接受了保护同伴的义务。

在这种状态下，法益的保护依赖于特定人，这个特定人，就具有作为义务。此外，共同生活的成员因为形成了紧密生活共同体，相互之间具有保护义务。

好，刚说的是作为义务来源的第二个具体标准，针对的都是法益的无助状态而产生的作为义务。

接下来，作为义务来源的第三个具体标准，是基于对法益的危险发生领域的支配而产生的作为义务。还是有点拗口，我举两种具体情况你就明白了。

一种是对自己支配的建筑物、汽车等场所内的危险的阻止义务。比如，自家的封闭庭院里闯入一个病重的小孩，他人不可能发现和救助，那么庭院的支配者，比如庭院的主人，就有义务救助。

再比如，出租车被人追尾，坐在后面的乘客伤势严重，但事故完全由追尾的司机负责，可是追尾的司机死亡了。在这种场合，出租车司机必须救助自己车上受伤的乘客。

另一种是对发生在自己身体上的危险行为的阻止义务。最为典型的，比如，幼女主动对男子实施猥亵行为的时候，由于危险发生在男子身体上，男子负有制止义务。男子不制止，却任由幼女实施猥亵行为的，就成立猥亵儿童罪。

好，上面说的就是对保证人作为义务来源的三个具体标准。第一个是基于对危险源的支配而产生的监督义务，第二个是针对法益的无助状态而产生的救助义务，第三是基于对法益的危险发生领域的支配，而产生的阻止义务。

那么这一讲关于不作为犯的内容就讲到这里，用一句话总结就是：不作为也可能构成犯罪，不作为犯成立的前提，是基于保证人地位的作为义务。

下一讲我会介绍构成要件要素中的结果要素，咱们下一讲见。

网友互动

普通人不学习刑法，很难知道有这些不作为的规定，也没看到有关部门做过宣传，即使有不作为行为也不自知，基本只能靠道德和正义感才能避免不作为行为，请问老师您怎么看这个问题？

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????判断不作为的不法且有责：

是否是具有作为义务的保证人，找到作为义务的来源；

保证人是否有作为的能力，是否具备作为可能性；

保证人的作为是否能改变结果，是否具备结果回避可能性。判断是否构成保证人身份

????印象深刻的案例

几个人约好一起登山的时候，只要没有特殊的约定，就意味着每个人自愿接受了保护同伴的义务。

幼女主动对男子实施猥亵行为的时候，由于危险发生在男子身体上，男子负有制止义务。男子不制止，却任由幼女实施猥亵行为的，就成立猥亵儿童罪。

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母亲和女朋友同时落水时，该先救母亲。那问题来了，母亲和妻子同时落水时，该先救谁？

我国《婚姻法》明确规定，夫妻有互相扶养的义务。也要求丈夫救助落水的妻子。

我记得大一最先学的法理学，老师从法律角度分析了母亲和妻子的问题，他说按法律要先救妻子。他又从立法本意上讲解了一下，因为立法者认为一般人都和父母更亲近，却和配偶没血缘关系，为了保护相对脆弱的夫妻关系，给婚姻赋予了更多的法律义务。

后来我查了查，还真有些道理，因为夫妻之间必定有救助义务，这是主流观点。但子女对父母的救助义务反而有争议，有的学者认为子女对父母没有刑法上的救助义务。

特想知道张教授怎么看。

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恍然大悟的感觉，不过如果用刑法来向女朋友说明得先救妈妈，十有八九是要分手的，这不是一道刑法题，也不是判断题，是典型的直男送命题，又或者情商检验题。

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张老师，基于自愿承担而产生的保护义务，这种情况从例子里看，自愿的成分似乎不太清晰。

几个人约好一起登山的时候，只要没有特殊的约定，就意味着每个人自愿接受了保护同伴的义务。这个自愿看着像个推定，实际上每个人对互助的理解可能差的很远呀。

共同生活的成员也类似，共同生活也不一定就形成了紧密生活共同体，比如合租的情况很多都是互相将就的，交往比较少。而且这也有可能鼓励依赖吧。

为什么这些情况不要求明确的自愿约定呢？

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刑法还是挺充满温情的。

它鼓励我们在孤立无援的时候主动去寻求援助，而且为这种寻求建立的特殊关系赋予了作为义务。

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不作为导致的犯罪其实很容易被忽略，人遇到事情常常有放任的心态。千古难题用法律轻易就解决了。老师，还有些疑惑，如果是老婆和老妈一起掉水里，是不是就又回到原点，没有先后了？还有如果女朋友情况更紧急 ，比如马上要被冲下陡壁，而老妈抓住一个树枝，暂时情况稳定 ，那还需要遵从这种义务吗？

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张老师早上好：原来这个女朋友和母亲落水的千古谜题，有适用的法律条文可以解。真的是第一次看到这种解答。我想正在谈恋爱的男同胞要好好学学这一讲，然后就知道怎样应对老妈和女朋友的双重询问啦！完美的解决方案。我觉得这一讲很实用，并且日常生活中会遇到这样的问题，并且很容易被忽略掉，就您课程里举的这几个例子，除了自己孩子那个，其他的如果按照以前我的常识认知是这些事跟我没有关系，现在知道了，有些情况不作为也是一种违法行为。

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关于那个救谁的千古难题，依照之前的知识我能做出判断，但是，不作为的方式导致危害社会结果发生，可能构成故意杀人罪，要么就是增加了我的新知识，要么就是我忘记了之前的学习，我一直认为不作为的情形下是不能定故意犯罪的。无论怎样，我错了，修改。

今日学习也让我进一步强化刑法的正义，比如关于不作为义务人范围的规定，很多时候我们想不到那么多，比如，抢劫犯持凶器追赶被害人，被害人在前方无路可逃坠入深水中时，抢劫犯有救助义务，这一点也可以说颠覆了我的认知，或者说为我不确定的判断提供了支撑。

再比如：幼女主动对男子实施猥亵行为的时候，由于危险发生在男子身体上，男子负有制止义务，不制止涉嫌犯罪，这一点应该是个提醒，如果面对这种情况也许会做正确判断，但是，列举的话就想不到。

还有关于作为的可能性和结果回避的可能性的规定，都彰显刑法的正义和温暖，这也是刑法的魅力，更是刑法赢得尊重的重要前提！

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有作为义务的，有作为可能性的，作为后能产生客观效用的，才能构成不作为犯罪。大概就是应为、能为、却不为吧。

文中举了一个交通肇事的例子：司机过失造成了交通事故，导致被害人头盖骨粉碎性骨折，即使立即送往医院也不能挽救生命，如果司机没有救助，也不会成立不作为的故意杀人罪，因为救了也没用，死亡结果不是不救助导致的。司机仅仅成立交通肇事罪。

请问老师，如果司机开车不小心把人撞飞，被撞的人被撞到树上，被树枝贯穿身体，司机一看觉得被撞者必死无疑（但后来证明被撞者并没有当场死亡），于是开车逃逸，这个行为会被评价为因逃逸致人死亡吗？

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老师，听了不作为的这一讲。想起一个案例，想请教一下老师！之前我认识一个澳大利亚的人，她告诉我在澳大利亚每家都必须买很多保险，比如自己房屋前的小路都必须买意外责任险。如果有人从你家门前过，摔了一跤，路人是可以要求房子主人赔偿的，所以要买这种保护路人的意外险。当时我听了觉得很有趣。今天听老师这样讲，我就想，要求房子的主人购买这种意外责任险，是否也是出于规避不作为相关刑法的风险呢？谢谢！

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作为义务来源的三种类型，学了这一讲让我更清晰、明确不作为犯罪的概念与具体情况。还有在无法挽回危害结果时，刑法不会强制人们做没有意义的事情，点睛之笔我也很喜欢????????。