在单招考试中组织作弊的刑事司法认定
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编者按
本案系《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织考试作弊等刑事案件适用法律若干问题的解释》规定在普通高等学校招生考试中组织作弊属情节严重应予法定刑升格后全国首例在“普通高等学校运动训练、武术和民族传统体育专业招生考试”（俗称“单招考试”）中组织作弊认定为刑事犯罪的案件，该案公诉机关认为涉案考试不属于司法解释规定的普通高等学校招生考试，法院审理后认为该考试从性质、结果等实质角度考察，均应予以认定为普通高等学校招生考试，并因此纠正了公诉机关指控的内容，本案的审结，对今后此类案件的审理及涉案考试的定性，无论从刑事处罚还是行政法界定都具有借鉴意义。
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在单招考试中组织作弊的刑事司法认定
——王某某、芮某某组织考试作弊案
裁判
要旨
单招考试是普通高等学校招生工作的一部分，也是普通高等学校运动训练、武术与民族传统体育专业招生的核心途径，是普通高等学校招生考试的一部分，在单招考试中组织作弊，可予认定为组织考试作弊罪且情节严重。
基本案情
被告人王某某为实现其子王某在“2020年普通高等学校运动训练、武术与民族传统体育专业招生考试”（以下简称单招考试）取得较好成绩的目的，与被告人芮某某等人约定在体育单招考试（乒乓球项目）中，如遇其子王某，则故意让球给王某，芮某某因此获利2.1万元。同年6月9日，被告人王某某、芮某某又共谋，考试当日由芮某某在考场内寻找与王某对赛的考生，安排让球及谈妥报酬等事宜，事后由芮某某向王某某报账。次日，被告人芮某某在与王某考试对赛中故意让王某赢球，又当场找到与王某对赛的考生胡某某、魏某（未成年人）、丁某某，收买上述人员故意让王某赢球。被告人芮某某事后又从王某某处获取报酬共计人民币18万元，其中分给胡某某、魏某、丁某某共计人民币7万元，芮某某从中获利11万元。
公诉机关认为，被告人王某某、芮某某在法律规定的国家考试中组织作弊，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百八十四条之一第一款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以组织考试作弊罪追究其刑事责任。但 公诉人认为该考试不能等同普通高等学校招生考试，故公诉机关未予指控情节严重。
被告人王某某、芮某某均表示对起诉书指控的内容无异议。
裁判结果
上海市黄浦区人民法院于2021年5月11日作出（2020）沪0101刑初796号刑事判决：一、被告人王某某犯组织考试作弊罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币六万元。二、被告人芮某某犯组织考试作弊罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币六万元。三、违法所得予以追缴。
一审宣判后，被告人未上诉，公诉机关未抗诉，判决已生效。
裁判理由
法院生效判决认为，涉案考试全称“2020年普通高等学校运动训练、武术与民族传统体育专业招生考试华东考区乒乓球项目考试”，属于“2020年普通高等学校运动训练、武术与民族传统体育专业招生考试”，是普通高等学校招生工作的一部分，也是普通高等学校运动训练、武术与民族传统体育专业招生的核心途径，该考试决定了考生能否进入普通高校就读，取得相应的学位学历证书，且最终通过该考试进入高校就读的学生毕业后取得的学历学位等均和通过统一高考进入高校就读的学生没有差异，该考试的性质、地位、作用以及对高校招生工作的实际功效、影响，均和全国统一普通高等学校招生考试没有明显差距，认定其属于“普通高等学校招生考试”既符合一般语义理解，亦符合其实质属性。故公诉机关未予指控情节严重有误，应予纠正。被告人王某某能主动投案并如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻处罚。被告人芮某某能如实供述自己的罪行，退出全部违法所得，可以从轻处罚。两名辩护人据此提出的对被告人从轻处罚并适用缓刑的相关辩护意见，予以采纳。
评 析
在本案的审理过程中，争议焦点集中于涉案考试是否属于《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织考试作弊等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“解释”）中第二条第（一）项规定的“普通高等学校招生考试”。依照上述解释，在“普通高等学校招生考试”中组织作弊，属组织考试作弊情节严重，依法应当三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。经审理查明，涉案的“2020年度普通高等学校体育单招（乒乓球项目）统一考试”属于“普通高等学校运动训练、武术和民族传统体育专业招生考试”（以下简称“单招考试”），故此，本案的争议焦点可类型化为：“单招考试”是否属于“普通高等学校招生考试”。
审理过程中，关于该考试是否属于“普通高等学校招生考试”，出现两种观点。第一种观点认为涉案考试不属于解释中规定的“高考”，解释中的“高考”仅指普通高等学校招生统一考试，包括全国及各省市依照法律规定组织的考试。理由在于：第一，从实质角度上看，单招考试从性质上看与统一高考不一致，不具备统一高考的关注度、影响面、涉及面。第二，从法律规定角度上看，“单招考试”并非是全国人民代表大会及其常务委员会指定的法律所规定的考试，其入罪的根据在于《解释》第一条第三项的法律拟制，再把“单招考试”认定为“情节严重”的范畴，违反了刑法“禁止重复评价”的原则。第三，虽然目前教育部等单位将特殊类型招生考试认定为“普通高等学校招生考试”，但教育部的认定不等同于司法机关的认定，司法机关的认定更应当从实质角度进行，故此在法律没有明确规定的情况下，应当做出有利于被告人的判断，将“普通高等学校招生考试”做狭义理解为“普通高等学校招生统一考试”。
第二种观点认为“单招考试”属于“高考”。解释中的“高考”是指普通高等学校选拨录取本科、专科学生的国家教育考试，不仅包括统一高考，也包括自主选拨录取、艺术类专业、体育类专业、保送生等类型的高校招生考试。理由在于：第一，从语义解释的角度看，“普通高等学校运动训练、武术和民族传统体育专业招生考试”是“普通高等学校招生考试”一词增加定语所形成，前者是后者的子集，当然属于后者的范畴；第二，从立法原意上看，“普通高等学校招生考试”明显有别于“普通高等学校招生统一考试”，如果立法原意是仅认为在全国或地方普通高等学校招生统一考试中组织作弊的，认定为情节严重，则可以直接明确为“普通高等学校招生统一考试”。
审理法院赞同第二种观点，认为解释中的“高考”是指普通高等学校选拨录取本科、专科学生的国家教育考试，不仅包括统一高考，也包括包含本案涉案考试在内的自主选拨录取、艺术类专业、体育类专业、保送生等特殊类型的高校招生考试。理由如下。
第一，从实质上看，“单招考试”属于“普通高等学校招生考试”的组成部分。解释将“高考”作为从重处罚情节，是因为高考的关注度、影响力、涉及面等超过一般法律规定的国家考试，故此认定为情节严重。“单招考试”全称普通高等学校运动训练、武术和民族传统体育专业招生考试，指的是依法设立运动训练、武术和民族传统体育专业的普通高等学校，招生对象是二级运动员（含）以上运动技术等级称号的符合普通高考报名条件的学生，通过国家教育考试或者国家认可的入学方式选拨录取《2020年普通高等学校运动训练、武术与民族传统体育专业招生管理办法》中规定专业的本科、专科学生的活动，其是普通高等学校特定专业招生的最主要途径，换言之，普通高等学校的特定专业主要就是通过该考试招生，最终决定了参与考试的学生能否进入普通高校就读，取得相应的学位学历证书。该考试中的文化考试由教育部考试中心组织命题和印制试卷；省级招生考试机构负责试卷接受和文化考试组织实施，并通过机要方式将考后试卷发送指定的教育考试机构统一评阅，所有考生必须参加高考报名所在地省级招生考试机构组织的文化考试，且参与考生不能再行参与当年统一高考。专业考试分项目采用全国统考和分区统考方式，由国家体育总局委托院校负责组织实施，执行国家体育总局制定的《普通高等学校运动训练、武术与民族传统体育专业体育专项考试方法与评分标准》。考试目的是为高校的特定专业选拨新生；考试成绩是普通高等学校特定专业招生的基本依据；最终学生通过该考试进入高校就读毕业后取得的学历学位等均和通过统一高考进入高校就读的学生没有差异。
涉案“单招考试”的形式和内容虽然与普通高等学校统一招生考试有所区别，但是从关注度看，特定专业的考生及家庭对该考试的关注与参与统一高考的考生对统一高考的关注并无差别；从影响力看，其决定考生是否能够进入高校就读取得相应文凭，对考生的影响亦与统一高考一致；从涉及面看，其涉及特定专业核心招生方式，招生广度上看甚至超过一定地区的统一高考。综上分析，涉案考试性质、地位、作用以及对高校招生工作的实际功效、影响，均和统一高考没有明显差距，认定“普通高等学校运动训练、武术和民族传统体育专业招生考试”属于“普通高等学校招生考试”既符合一般语义认知，亦符合其实质属性。
第二，从法律规定上看，各类行政法规均明确“单招考试”属于“普通高等学校招生考试”。《高等教育法》中明确规定，高级中等教育毕业或者具有同等学力的，经考试合格，由实施相应学历教育的高等学校录取，取得专科生或者本科生入学资格。“单招考试”符合上述规定，通过该考试合格的学生，由实施相应学历教育的高等学校录取，取得专科生或者本科生入学资格。《2020年普通高等学校运动训练、武术与民族传统体育专业招生管理办法》中亦明确“普通高等学校运动训练、武术与民族传统体育专业招生考试是普通高等学校招生工作的一部分”。《2020年普通高等学校招生工作规定》《普通高等学校招生违规行为处理暂行办法》等规制“普通高等学校招生考试”的行政法规中，均对“单招考试”等特殊类型的考试进行了规定。且行政单位的实践中，长期将“单招考试”等普通高校特殊类型考试作为高考的一个类型进行管理，教育部下发的多个通知中，均明确普通高校特殊类型招生实高校考试招生工作的重要组成部分，包括普通高校艺术类专业、高水平艺术团、高水平运动队、保送生招生工作等。故此，从法律规定的角度上看，“单招考试”也是“高考”的组成部分。
第三，从法理角度上看，《解释》第一条第三项“前款规定的考试涉及的特殊类型招生、特殊技能测试、面试等考试，属于‘法律规定的国家考试’”是“注意规定”而非“法律拟制”。法律拟制是指将原本不符合某种规定的行为也按照该规定处理，一般表述为“……的，依法本法第……的规定定罪处罚”，解释起草过程中，曾对特殊类型招生、特殊技能测试、面试等考试是否属于“法律规定的国家考试”存在不同理解，为此，最高检法律政策研究室专门听取了教育部、人力资源和社会保障部等单位的意见，最终才将此类型考试认定为法律规定的国家考试，这种认定并非是突破法律规定进行的拟制，而是听取行政机关意见后，对性质的明确。《高等教育法》规定“高级中等教育毕业或者具有同等学力的，经考试合格，由实施相应学历教育的高等学校录取，取得专科生或者本科生入学资格”“普通高等学校运动训练、武术与民族传统体育专业招生考试”即该条规定中的“考试”，该考试属于全国人民发表大会及其常务委员会指定的法律所规定的考试，司法解释的定性并非扩大入罪范围的法律拟制，而是明确属性的注意规定。同时应当注意到该司法解释中对普通高等学校招生考试的描述也是属于“法律规定的国家考试”，故此认为该规定是法律拟制，显然并不适宜。
【相关法条】
《中华人民共和国刑法》第二百八十四条之一
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织考试作弊等刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条
《高等教育法》第十九条
《2020年普通高等学校运动训练、武术与民族传统体育专业招生管理办法》第一条、第四条、第十二条、第十三条、第十五条、第十九条、第二十一条、第二十四条、第三十条
《2020年普通高等学校招生工作规定》第二十五条
《普通高等学校招生违规行为处理暂行办法》第二条
【案例索引】
一审案号：上海市黄浦区人民法院（2020）沪0101刑初796号
一审合议庭组成人员：上海市黄浦区人民法院 孙明德、郑莹、周明（人民陪审员）
编写人：
上海市黄浦区人民法院刑事审判庭法官 郑莹
责任编辑：牛晨光
执行编辑：吴涛 范雨萱
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