专科起点升本科《民法》复习资料民法模拟试卷（三）参考答案
—、选择题
1. B 2. C 3. B 4. B 5. C 6. C 7. B 8. A 9. B 10. B
11. D 12. A 13. C 14. A 15. A 16. A 17. B 18. A 19. D 20. B
21. D 22. B 23. D 24. A 25. C 26. A 27. C 28. C 29. B 30. A
二、判断题
31. V 32. X 33. X 34. X 35. x/ 36. X 37. X 38. 7 39. X 40. W
三、简答题
41.合同是双方法律行为，合同的成立必须基于当事人的合意，即双方当事人意思表示达
成一致。合同的形成过程，就是双方你来我往讨价还价、相互交换意思表示的过程。这一过程 即是合同订立的一配程序，法律上将这一过程分为要约和承诺两个阶段。
要约是一方当事人以订立合同为目的而发出的，由相对人受领的意思表示。其中，发出要 约的人称要约人，受领要约的人称相对人或受要约人。在商业活动和对外贸易中，要约又称为 报价、发价或发盘。
承诺，是指受领要约的相对人为成立合同而同意接受要约的意思表示。要约一经承诺，合 同即成立。在商业交易中，承诺又称为接受、还盘、收盘
42.提存,是指债务人将无法清偿的标的物交给有关部门保存以消灭债的行为。有下列情 形之一的，债务人即可以提存的方式消灭债：
（1）债权人无正当理由而拒绝受领；
(2)债权人因可归责于自己的事由而不能受领；
(3)债权人不能确定，如不知谁为债权人、债权人去向不明等。
43.遗产的分配原则指遗产在分配过程中，应当遵循的原则。根据我国继承法的有关规 定，对有两个以上法定继承人的遗产的分配，应遵循以下原则：(1)在一般情况下，同一顺序的继 承人继承遗产的份额应当均等。(2)对生活有特殊困难的缺乏劳动能力的继承人，在分配遗产 时应照顾多分。(3)贯彻权利与义务相一致的原则，对被继承人尽了主要扶养义务或者与被继 承人共同生活的继承人，可以多分;有扶养条件和扶养能力的继承人，不尽扶养义务的，分配遗 产时,应当不分或者少分。(4)经过继承人协商同意的，分配遗产时，也可以不均等。
四、 论述题
44.(1)专利权的取得，就是发明创造成为专利的过程，也即发明人或设计人取得专利权主 体资格的过程。
(2)各国专利权取得的原则。如果有两个以上的申请人,分别就同样的发明创造申请专利， 而且他们的申请都符合要求，那么，专利权应该授予谁呢？对此，世界上不同国家的专利法实行 了两种不同的解决办法:一是先发明原则，即以发明先后为准，对最先完成发明的申请人授予专 利权。二是先申请原则，即以申请日为准，只对最先提出申请的申请人授予专利权。
(3)先发明原则与先申请原则的利弊。先发明原则的优点是保护最先发明的人，但由于在 实践中难于判断谁是最先的发明人，所以在实践中不好操作。先申请原则有利于促使发明人尽 早申请专利，但这也使得有的发明人仓促申请专利，无形中降低了专利的水平，也加大了专利审 查的工作量。
(4)我国实行了先申请原则。理由：从总体上看,先申请原则比先发明原则更易于确认专利 权的归属。具体规定:对于在不同日期申请专利的，以申请日为判断申请先后的标准。两个以 上申请人在同一日期分别就同样的发明创造申请专利的，应当在收到专利局的通知后自行协商 确定有权提出申请的人。专利局只对协商确定的人授予专利权。如果协商意见不一致或者一 方拒绝协商的，专利局对双方均不授予专利权。
五、 案例分析题
45.李某及报社的行为不构成侵权。因为，李某作为记者对社会丑恶现象有权利、也有义 务予以揭露。运用社会舆论进行正常的社会监督是正常行为，而且，李某也没有以营利为目的。 所以，李某及报社虽然没有经过赵某等的同意而使用其肖像，但不构成侵权。
46.这是一起特殊侵权行为的案件，法院应判决被告某施工队承担原告由此造成的一切损 失。理由有如下几条。
(1)根据《民法通则》的规定：“在公共场所、道旁或者通道上挖坑，修缮安装地下设施等，没 有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担民事责任。”本案被告某施工 队在道路上施工挖沟时，只在沟前竖立了一个小木牌，这种做法在白天还起一定作用，但是在晚 上或者有雾的情况下，就不能起到警示作用，更不要说安全保护作用。也就是说根据有关法律 的规定，不能认定施工队已经设置了“明显标志和釆取了安全措施”。所以，施工队以自己设立 了标志为抗辩理由是没有法律根据的。
(2)至于施工队说张三系自己骑车不注意所造成的，以及施工队没有过错问题。从民事责 任的归责原则上说，这种责任是一种无过错责任。只要施工人没有设置明显标志和采取安全措 施造成他人损害的，就应承担民事责任。所以，以自己没有过错进行抗辩也没有法律依据。
所以，法院应判决由施工队承担全部责任。
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